对于黑社会性质组织成员应如何准确认定

【案件信息来源】

《中国廉政法治网》编辑部于2022年9月收到来自河北省涿州市的董志平先生的来信。反映他儿子的妻子杨艳青因犯参加黑社会性质组织罪、非法吸收公众存款罪，河北省安国市人民法院于2020年9月30日作出刑事判决，决定杨艳青执行有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收个人全部财产。董志平认为杨艳青参加黑社会性质组织罪和非法吸收存款罪证据不充分，罪名不成立。因此，董志平向我们提供了书面材料，反映相关情况。

【反映材料摘要】

董志平先生在情况说明中反映的情况大致内容如下：

“杨艳青不构成参加黑社会性质组织罪。杨艳青系董军的妻子，杨艳青的行为应被评价为不可罚的中立帮助行为，虽然客观上确实为董军提供了帮助，但杨艳青从未参加任何涉黑性质的活动，其管理财务并非为了促进董军等人的犯罪，而且杨艳青转账、发工资等行为系基于职务的日常工作行为，对其他犯罪行为的紧迫性不足、对法益侵害所起的作用不大，更对董军的行为与结果没有确实行认识。因此，不应认杨艳青为黑社会性质组织的积极参与者。”

“杨艳青不构成非法吸收存款罪。两合作社是董军发起并决定成立的，杨艳青没有参与合作社的成立，对合作社更没有任何控制权。在合作社的工作中，杨艳青只是根据董军的安排，完成转账及汇款工作，没有参与管理合作社。同时，杨艳青在合作社工作是受雇于董军，基于其与董军的夫妻关系的帮助行为，主观上不具有非法吸收公众存款的故意。两合作社经营以来，信誉良好，百姓认可，并且案发后，百姓在合作社中存入的存款本息已经全部清偿完毕。客观上两合作社未对当地的金融管理秩序造成实际的法益侵害。因此，不应当认定杨艳青构成非法吸收存款罪。”

【专家法律意见】

《中国廉政法治网》编辑部会同中国政法大学、中国公安大学、中国人民大学的法律专家针对来信内容进行研讨，根据法律法规的相关规定，提供如下法律意见：

一、一审法院和二审法院认为杨艳青积极参加黑社会性质组织，系积极参加者系事实认定错误。2018年1月发布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第三条规定：“黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款规定的‘组织特性’、‘经济特性’、‘行为特性’和‘危害特性’。本案中，法院对该组织的四个方面的内在联系进行论证时，证据及证据间的关联性不足以认定该组织系黑社会性质组织。同时，杨艳青在本案中不应被认定为黑社会性质组织的参与者，更非积极参与者。杨艳青对于董军的违法行为并不知悉，其在合作社的工作只是受董军的指使，向他人转账汇款。根据2015年10月发布的《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，因此，杨艳青不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

二、杨艳青并不知道其转账汇款的行为系非法吸收公众存款行为，更不清楚董军的组织系黑社会性质组织，因此，杨艳青并不具有违法性认识。非法吸收公众存款罪要求行为人有明确的故意，即明知该行为是非法吸收公众存款而为之。本案中，合作社是由董军发起并决定成立的，杨艳青对合作社的成立没有参与权与决定权。杨艳青不知道董军建立合作社的目的，主观上并没有非法吸收公众存款明确的共同故意。其只是受董军指使，在合作社完成转账汇款的工作，该行为系基于夫妻间的信任和帮扶义务。杨艳青对合作社内的其他事情并无管理权限，也不负责合作社的日常经营管理。根据董军、杨艳青以及合作社工作人员的口供，可以看出董军是合作社的老板，杨艳青只是“临时授权”负责转账、汇款，并给合作社的员工发工资和报销。 合作社有专门的人员负责日常的经营管理，且都直接听从于董军的安排。因此，杨艳青并不存在共同犯意，且在整个犯罪过程中没有直接、主动参与吸收公众存款的行为，没有对接客户，也没有对客户做出任何承诺，虽然确实对董军的合作社给予了一定帮助，但其情节轻微。法院认定杨艳青为非法吸收公众存款，判处7年有期徒刑属量刑过重。

综上所述，从董志平提供的书面材料的反映内容来看，法院认为杨艳青是黑社会性质组织的积极参与者系事实认定错误，证据不充分。同时，杨艳青因犯非法吸收公众存款罪被判处7年有期徒刑量刑过重。董志平或杨艳青可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》向人民法院或人民检察院申诉，以维护当事人的合法权益。

【法律依据】

一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》

黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很均显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。 

二、《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》

“······以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。·······”

三、《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百五十二条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

第二百五十三条：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：

（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；

（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。